Praktische rechtliche Fragen zum Unternehmertum

Welche Änderungen müssen während der Unternehmensführung im Handelsregister eingetragen werden?

Immer wenn ein Unternehmen Änderungen vornimmt, welche mit dem aktuellen Handelsregisterauszug nicht mehr übereinstimmen, müssen diese im Handelsregister eingetragen werden. Dies betrifft beispielsweise die Firma, den Sitz, das Domizil, die Kapitalhöhe, die Stückelung oder der Nominalwert von Beteiligungen, den Zweck, die Eröffnung einer Filiale, Statutenänderungen, ein Opting-out, Kapitalerhöhungen, Personenmutationen, Funktionen, Zeichnungsrecht etc.

Kann ich diese Änderungen selbst eintragen lassen und wenn ja, wie mache ich das? Wann benötige ich hierzu einen Notar?

Änderungen, für welche die einfache Schriftlichkeit genügt, können jederzeit vom Unternehmen selbst eingetragen werden lassen. Auf der Webseite des kantonalen Handelsregisteramts «https://www.hra.dij.be.ch/de/start/rechtsformen/aktiengesellschaft.html» gibt es viele nützliche Informationen, Merkblätter und Formulare, die verwendet werden können und kurz und verständlich geschrieben sind. Es gibt Änderungen, die von Gesetzes wegen einer öffentlichen Beurkundung bedürfen wie beispielsweise Statutenänderungen. Diesfalls kann das Unternehmen diese Änderung nicht selbst vornehmen, sondern muss einen Notar damit betrauen. Da Statutenänderungen immer mit erhöhten Kosten verbunden sind, macht es Sinn, wenn man sich bei der Gründung einer Gesellschaft gut beraten und Statuten erstellen lässt, so dass diese während der Geschäftstätigkeit des Unternehmens nicht immer wieder angepasst werden müssen. Die meisten Gründer wählen die Minimalstatuten, da diese am wenigsten Kosten verursachen. Wollen Sie jedoch später beispielsweise auf die eingeschränkte Revision verzichten und ist diese Möglichkeit in den Statuten nicht vorgesehen, muss vor dem Verzicht eine Statutenänderung vorgenommen werden. Dasselbe gilt beispielsweise für Konkurrenzverbote, Vorkaufsrechte, Geheimhaltungsregelungen, bei der GmbH für Nachschusspflichten und Vinkulierungen. Es gibt zahlreiche Regelungen, die statutarisch getroffen werden oder deren Einführung auf statutarischer Basis beruht. Dann wiederum gibt es Veränderungen, die statutarisch nicht vorbereitet werden können wie beispielsweise eine Kapitalveränderung, die Sitzverlegung, ein Domizilwechsel oder eine Umfirmierung.

Revision versus Opting-out

Der Begriff «Opting-out» wird oft verwendet und dennoch meist nicht umfassend verstanden. Nach dem schweizerischen Obligationenrecht unterliegen die AG, GmbH und Genossenschaft einer Revisionspflicht. Dies bedeutet, dass die Jahresrechnung und eine allfällige Konzernrechnung durch eine Revisionsstelle prüfen zu lassen sind. Eine ordentliche Revision ist bei Publikumsgesellschaften, Gesellschaften mit hohen Umsatzerlösen, hohen Bilanzsummen, vielen Vollzeitstellen und bei Gesellschaften, die eine Konzernrechnung erstellen müssen, notwendig. Sind diese Grössen nicht erfüllt, ist dennoch eine ordentliche Revision vornehmen zu lassen, sofern Beteiligte, die gemeinsam mindestens 10% des Kapitals vertreten, dies verlangen, die Statuten eine ordentliche Revision vorsehen oder die Gesellschafterversammlung dies beschliesst. Ist keine ordentliche Revision notwendig bzw. sind die Voraussetzungen dafür nicht gegeben, hat eine eingeschränkte Revision stattzufinden, die – wie der Name andeutet – weniger umfangreich und aufwändig ist als die ordentliche Revision. Hat eine Gesellschaft jedoch nicht mehr als 10 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt, können die Beteiligten einstimmig auf die eingeschränkte Revision verzichten. Ein solcher Verzicht gilt nicht nur für das aktuelle Jahr, sondern wirkt auch für die Zukunft. Ein solcher Verzicht kann einfach anlässlich der Gesellschaftsgründung durch die Gründer vorgenommen werden. Erfolgt er jedoch erst im Verlaufe des Lebens eines Unternehmens, müssen Verzichtserklärungen oder ein Protokoll mit dem einstimmigen Verzicht aller Gesellschafter sowie zahlreiche Unterlagen wie z.B. die Bilanzen der vergangenen zwei Jahre eingereicht werden.

Durch das Opting-out wird ein Unternehmen vollständig von der Revisionspflicht befreit, was praktischerweise bedeutet, dass keine jährlichen Kosten für die Vorbereitung und Prüfung der Geschäftsbücher anfallen und keine entsprechende Kontrolle erfolgt. Es bedeutet aber auch, dass eben gerade die Geschäftsbücher eines Unternehmens nicht jährlich durch eine unabhängige Stelle geprüft werden, was zumindest bei Investoren oder in Bezug auf Grossaufträge nachteilig sein kann. Denn ein Opting-out ist eigentlich nichts anderes als ein öffentliches Statement, dass sich ein Unternehmen nicht durch eine externe Stelle kontrollieren lassen möchte und dabei auch noch Kosten spart. Öffentlich ist das Statement, weil ein Opting-out im Handelsregisterauszug offengelegt wird. Je nach dem, wie die unternehmerische Tätigkeit finanziert wird und das Unternehmen in der Öffentlichkeit auftritt, kann es deshalb wichtig sein, dass es sich revidieren lässt, da eine derartige Kontrolle auch eine gewisse Sicherheit gegenüber Investoren, Spendern, Auftraggebern oder Grosskunden vermitteln kann. Ein Opting-out sollte deshalb nicht vorschnell in jedem Fall vorgenommen werden.

Wie kann ich dem Unternehmen Kapital zuführen?

Kapital kann einem Unternehmen beispielsweise durch Kapitalerhöhungen, Darlehen oder auch Spenden zugeführt werden. Kapitalerhöhungen bedingen immer den Gang zum Notar, da dadurch eine Statutenänderung erfolgt. Der Abschluss eines Darlehensvertrags jedoch erfolgt einfach schriftlich und muss weder gegen aussen kundgetan noch im Handelsregister publiziert werden. Bei einem Darlehen investiert der Darlehensgeber sein Geld zinsbringend und erhält im Idealfall am Ende die investierte Summe zurück. Das Darlehen ist für das Unternehmen eine «Schuld» und die Verzinsung stellt Aufwand dar. Bei einem Kapitalzuschuss erhält der Investor als Gegenwert Beteiligungspapiere und Dividenden, die sowohl vom Unternehmen als Gewinn als auch vom Investor als Einkommen zu versteuern sind. Während aus Sicht des Unternehmens eine Kapitalerhöhung dem Unternehmen Liquidität ohne Rückzahlungspflicht zuführt, ist ein Darlehen steuerlich gesehen für ein Unternehmen vorteilhafter. Wie dieses Beispiel schön aufzeigt, müssen während der Geschäftstätigkeit eines Unternehmens zahlreiche rechtliche Gebiete berücksichtigt werden, die mit wirtschaftlichen Überlegungen nicht immer Hand in Hand gehen.

Was passiert mit meinem Unternehmen, wenn ich mich scheiden lasse?

Ist einer der Ehegatten selbständig erwerbstätig, sei dies mittels eines Personenunternehmens oder indirekt über eine Kapitalgesellschaft, in dem er sämtliche oder die Mehrheit der Beteiligungen hält und Geschäftsführer ist, sollte immer ein Ehevertrag abgeschlossen und der Güterstand so angepasst werden, dass im Scheidungsfall das Unternehmen nicht veräussert werden muss. Ansonsten kann es passieren, dass der selbständig erwerbstätige Ehegatte dem anderen Ehegatten einen Anteil am Unternehmen auszahlen muss, was meist zur Liquidation eines Geschäfts führt oder dass der anspruchsberechtigte Ehegatte plötzlich als Ex-Ehegatte im bisherigen Unternehmen ein gleichberechtigtes Mitsprachrecht hat, was in den meisten Fällen auch nicht funktionieren dürfte. Wird demzufolge ein Unternehmen mit in eine Ehe gebracht oder während der Ehe gegründet, empfiehlt es sich unbedingt, das Schicksal desselben ehevertraglich zu regeln.

Was passiert mit meinem Unternehmen, wenn ich sterbe?

Stirbt ein Unternehmer und existiert keine Nachlassregelung, treten die Erben an seine Stelle. Im Idealfall führt ein Erbe das Geschäft erfolgreich weiter oder die Erben verzichten, dem überlebenden bzw. den überlebenden Geschäftspartnern reinzureden. Idealfälle sind die seltene Ausnahme. Damit ein Geschäft weitergeführt werden kann, muss unbedingt eine Nachlassregelung getroffen werden. Im Gegensatz zur Regelung unter Ehegatten kann eine Nachlassregelung auch erst dann angezeigt sein, wenn das Geschäft aufgebaut ist und nicht während des Aufbaus des Unternehmens. Ist ein Unternehmen jedoch aufgebaut, hat der Inhaber nicht nur die Verantwortung für sich selbst, sondern auch für das Unternehmen und somit für die Angestellten, aber auch für die Kunden. Ein solides Unternehmen sollte nicht aufgrund des Todes des Inhabers oder eines Inhabers in Existenznöte geraten und blockiert sein, weil nichts geregelt wurde. Wichtige Punkte dabei sind, dass rechtzeitig andere Personen hinzugeholt werden, die das Unternehmen ebenfalls kennen und führen können, dass es weitere Zeichnungsberechtigte oder eine Zeichnungsberechtigungsregelung für den Todesfall gibt und dass sämtliche Organe eines Unternehmens in der Lage sind, Entscheidungen zu fällen. Dies ist gerade bei Ein-Mann-Gesellschaften meist nicht der Fall. Rechtlich gesehen führt ein Organmangel zur Löschung eines Unternehmens im Handelsregister. Wichtig ist auch zu regeln, ob, wobei und wie weit die Erben des Inhabers inskünftig im Unternehmen mitzureden haben.

Was passiert mit meinem Unternehmen, wenn ich urteilsunfähig werde?

Auch dies ist ein Aspekt, der zu regeln ist, zumindest wenn es sich um ein Ein-Personen-Unternehmen handelt. Heute werden oft Startups von einer Person gegründet, die in der Folge Alleinaktionär, einziger Verwaltungsrat und einziger Geschäftsführer ist. Wird diese Person urteilsunfähig, ist das Unternehmen meist am Ende. Eine solche Person ist ein «Klumpenrisiko», da sie nicht nur allein zeichnungsberechtigt, sondern auch in sämtlichen Bereichen allein entscheidend ist und die Kundenbindung meist zu eben dieser Person besteht und nicht zum Unternehmen selbst. Diese Person verkörpert das Unternehmen greifbar für die Kunden. Da ein Unternehmen nicht eine Einbahnstrasse ist und nie nur eine Person allein betrifft, sondern mit einem Unternehmen auch Lieferanten, Kunden und Angestellte verbunden sind, wäre es unverantwortlich, keine entsprechende Regelung zu treffen, die dem Fortgedeihen des Unternehmens gerecht wird. Dies kann mittels Einbindung weiterer Personen in die Geschäftsführung, als Beteiligte oder als Organe geschehen oder bzw. und mittels Vorsorgeauftrag.

Welche Organe eines Unternehmens sind wie angestellt?

Während ein Geschäftsführer in aller Regel auf Basis eines Arbeitsvertrags für ein Unternehmen tätig ist, regelt man das Verhältnis beispielsweise zwischen dem Verwaltungsratsmitglied und dem Unternehmen mittels eines Mandatsvertrags. Der Verwaltungsrat ist demzufolge auch nicht über das Unternehmen einer Pensionskasse angeschlossen und die AHV auf seinem VR-Gehalt hat das Verwaltungsratsmitglied selbst abzurechnen und zu deklarieren. Anders als ein Arbeitnehmer trifft das Verwaltungsratsmitglied ein Haftungsrisiko aufgrund seiner Stellung und Verantwortlichkeit. Um dieses Risiko zu mindern, gibt es zwei mögliche Wege. Einerseits können sogenannte D&O-Versicherungen abgeschlossen werden. Eine Directors-and-Officers-Versicherung bzw. Organ- oder Manager-Haftpflichtversicherung ist eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, die u.a. für Organe eines Unternehmens abgeschlossen werden kann. Es ist eine Art der Berufshaftpflichtversicherung, die jedoch nur das betreffende Organ und nicht das Unternehmen selbst schützt. Durch diese Haftpflichtversicherung werden beispielsweise Entschädigungszahlungen oder Abwehrkosten für das Organ übernommen, da insbesondere gerade Verwaltungsräte auch mit ihrem Privatvermögen für ihre Tätigkeit haften. Eine weitere mögliche Absicherung ist eine Schadloshaltungsklausel im Mandatsvertrag zulasten des Unternehmens.

Soll ich einen kleinen Lohn beziehen und mir einen grossen Gewinn ausschütten oder umgekehrt?

Bei Gründungen hört man öfter, dass die Gründer künftig hohe Gewinne ausschütten und nur geringe Löhne beziehen wollen. Steuerlich gesehen ist ein solches Vorgehen für ein Unternehmen schlecht. Die Unternehmer beachten bei einer solchen Aussage einzig die wirtschaftliche Aussagekraft von Gewinnen und die Versteuerung von Lohn und Dividende als Einkommen. Der Gewinn allein ist jedoch nicht massgebend für die wirtschaftliche Beurteilung des Geschäftsgangs. Hierfür gibt es andere Zahlen, die den Geschäftsbüchern entnommen werden können und die den Geschäftsgang anzeigen. Bezieht ein Unternehmer als Angestellter Lohn anstelle einer hohen Dividende, kann das Unternehmen den Lohn als Personalaufwand geltend machen, wodurch der Gewinn sinkt und die Besteuerung weniger hoch ausfällt. Ein solches Vorgehen ändert nichts an der Wirtschaftlichkeit eines Unternehmens, da sowohl die Erträge als auch das Vermögen dadurch nicht verändert werden. Bei einer guten Unternehmensführung eines KMU’s wird darauf geachtet, dass möglichst ein konstanter und möglichst geringer Gewinn ausgewiesen wird.

Soll ich bei regem Unternehmenswachstum Abteilungen einrichten oder eine Konzernstruktur anlegen?

Immer wieder werden wir gefragt, ob man mittels einer Konzernstruktur nicht besser und steueroptimierter am Markt auftritt. Dies muss für die meisten Fälle verneint werden. Eine Konzernstruktur macht beispielsweise dann Sinn, wenn verschiedene Tätigkeitsgebiete eines Unternehmens unterschiedliche Risiken mit sich bringen, so dass es für das Geschäft auf lange Sicht sicherer ist, wenn diese Tätigkeitsgebiete in verschiedenen Konzernunternehmen zusammengefasst werden und nicht nur in einem Unternehmen, da dies eine Risikoverteilung bedeutet. Es ist auch möglich, dass bei sehr hohen Umsätzen ein Unternehmen expandieren und allenfalls auch im Ausland auftreten möchte. Auch dann macht eine Konzernstruktur unter Umständen Sinn. Um Steuern oder finanzielle Mittel zu sparen, ist eine Konzernstruktur nicht unbedingt geeignet. In einem Konzern sind nicht nur die Anforderungen an die Rechnungslegung wesentlich erhöht, sondern es sind innerhalb des Konzerns Prinzipien – insbesondere das Drittmannsprinzip - einzuhalten, die bei Nichteinhaltung zu Durchgriffen, steuerlichen Aufrechnungen und weiteren Problemen führen können. In einem später folgenden Rechtsbeitrag werden wir Ihnen das Konzernrecht und die Konzernstruktur näherbringen. Anstelle eines Konzerns können alternativ interne Hierarchien aufgebaut, Abteilungen gebildet und interne Strukturen geschaffen werden, die nicht die Aufwendungen und Konsequenz nach sich ziehen, wie dies ein Konzern tut.

Was bedeutet «Mantelhandel» und weshalb ist dieser gefährlich?

Von einem Mantelhandel wird gesprochen, wenn die Beteiligungen einer Kapitalgesellschaft, die keine Aktiven oder nur noch liquide Aktiven aufweist und nicht mehr geschäftstätig ist, veräussert wird und die Geschäftstätigkeit nach Veräusserung der Beteiligungen eine andere ist als die bisherige, wobei in aller Regel auch der Gesamtverwaltungsrat ausgewechselt wird. Zudem werden meist Firma, Zweck und Sitz geändert. Durch dieses Vorgehen spart sich der Veräusserer die Liquidationskosten und der Erwerber die Gründungskosten sowie das Aufbringen des Gründungskapitals in einem Mal. Zusätzlich erfolgt die «Gründung» rascher. Wird ein Mantelhandel entdeckt, hat dies steuerlich die gleiche Konsequenz, wie wenn das Unternehmen ordentlich liquidiert und das neue Unternehmen ordentlich gegründet worden wären. Zudem dürfen keine steuerlichen Vorteile durch einen Mantelhandel entstehen. Dies bedeutet, dass allenfalls bestehende Verlustvorträge mit nachfolgenden Gewinnen nicht verrechnet werden dürfen. Da eine Mantelgesellschaft rechtswidrig ist, müsste eine Gesellschaft bei Aufgabe der Geschäftstätigkeit im Handelsregister gelöscht werden. Zudem kann der Handelsregisterführer eine Gesellschaft, die keine Geschäftstätigkeit und keine oder nur noch liquide Aktiven hat zu Löschung auffordern und diese sogar amtlich liquidieren. Entdeckt ein Handelsregisterführer eine Mantelgesellschaft oder einen Mantelhandel, kann er zudem die Eintragung der Änderungen wie Personenmutation, Zweck, Firma, Sitz etc. verweigern. Der Käufer des «Mantels» läuft sogar Gefahr, dass im Nachhinein der Kauf für nichtig erklärt wird, womit auch alle Handlungen, die das neue Unternehmen vorgenommen hat, nichtig wären. Zudem können frühere Verbindlichkeiten der Mantelgesellschaften bestehen, die gegenüber dem Käufer nicht offengelegt und somit beim Kaufpreis auch nicht berücksichtigt werden und allenfalls von der Gewährleistungspflicht des Veräusserers nicht gedeckt sind. Dadurch entstehen Haftungsfolgen für die betroffenen Beteiligten. Bei Streitigkeiten dürfte es nicht im Interesse des Käufers sein, den Veräusserer einzuklagen, da der Mantelhandel ja aus bekannten Gründen nicht entdeckt werden soll. Auch strafrechtliche Folgen sind möglich und nicht zu unterschätzen. Der Käufer geht beim Mantelhandel viele Risiken ein und handelt dabei rechtswidrig, nur um Kosten und Zeit zu sparen.